Argentina

El Derecho a la convivencia familiar se encuentra plasmado desde el artículo 3 de la Ley 26061, cuando se define interés superior del la niña, niño y adolescente como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la misma, respetando, entre otras condiciones “el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural”. En el artículo 4, además, se hace referencia al fortalecimiento del rol de la familia en la efectivización de los derechos de los niños.

La Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, establece el rol de las familias como el principal responsable de
asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías, del cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos e hijas. A su vez, establece la responsabilidad del Estado de “asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.”

Además, de acuerdo con el artículo 10 ibid, el derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar de las niñas, niños y adolescentes, no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales. Las medidas de protección de derechos, según el art. 35, se aplicarán en orden prioritario cuando tengan por finalidad la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a las niñas, niños y adolescentes.

Finalmente, deberán adoptarse entre otras, las medidas que favorezcan la inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar y el cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a través de un programa (art. 37 ibid).

¿Cuándo procede la separación de los niños, niñas y adolescentes del entorno familiar?
La Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, establece en su artículo 39, la medidas de protección excepcional disponibles, sean estas de abrigo-separación o de protección especial. Serán dictadas por el organismo de aplicación jurisdiccional, cuando se hayan agotado las instancias de restitución de derechos en el ámbito familiar y comunitario propio del niño, niña o adolescente.

Estas medidas consisten en la separación de su familia o núcleo familiar y/o del cuido parental temporal o permanentemente, por el peligro inminente, por vulneración del núcleo de derechos esenciales que ponen en riesgo su vida o, en general, cuando su superior interés exija que no permanezcan en ese medio. Según el artículo mencionado, su objetivo corresponde a la conservación o recuperación por parte del sujeto del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias.

Mientras dure la medida será alojado con familia ampliada o bien en un dispositivo de cuidado de modalidad residencial o familiar, enmarcado en la institucionalidad del Organismo de Protección, según lo regule la legislación de cada jurisdicción. Para constituirse en una Medida de Protección excepcional se requieren consideraciones muy específicas y procedimientos determinados que garanticen todos los derechos. Es decir, que las medidas, a su vez, serán temporales y solo podrán prolongarse mientras persistan las consecuencias que les dieron origen.

De esta manera, solo serán procedentes, de acuerdo con el artículo 33 “ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias” cuando estos derechos no puedan ser restituidos en su propio ámbito familar y comunitario. La amenaza o violación en este artículo, “puede provenir de la acción u omisión del Estado, la Sociedad, los particulares, los padres, la familia, representantes legales, o responsables, o de la propia conducta de la niña, niño o adolescente.”

También en el artículo mencionado supra, se establece la no autorización de la separación de la familia nuclear o ampliada, la ruptura de lazos afectivos o la institucionalización, ante “la falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente”. Tampoco será fundamento para la aplicación de una medida excepcional, la falta de recursos económicos, físicos, de políticas o programas del organismo administrativo.

Aún más excepcionales y subsidiarias serán las medidas alternativas al ámbito familiar. Estas se extenderán por el menor tiempo posible, y serán mecanismos rápidos y ágiles. Todas las medidas mencionadas no serán sustitutivas del grupo familiar de origen y se preservará la identidad familiar de los niños, niñas y adolescentes; nunca serán medidas privativas de libertad.
El término de las medidas se da cuando se haya restituido el derecho a la convivencia familiar y comunitaria a través de su revinculación familiar y de no ser posible, la determinación de la situación de adoptabilidad para garantizar su derecho a vivir en una familia por adopción.

Esquema Institucional
De acuerdo con el artículo 42 de la Ley de Protección Integral, el Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes “está conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.”

A nivel general, por lo tanto, el sistema está compuesto por niveles nacional, federal y provincial. A nivel nacional, La Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia (SENNAF) corresponde al organismo especializado en materia de derechos de infancia y adolescencia, que funciona con representación interministerial y de las organizaciones de la sociedad civil desde el Poder Ejecutivo, el cual es a su vez, quien designa la Secretaría de Estado que preside el organismo.

Además, en la Ley se establece el deber de la Secretaría de colaborar con el Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia, para la creación un Plan Nacional de Acción como política de derechos para el área específica, para la efectivización, seguimiento, monitoreo y evaluación de las políticas públicas destinadas a la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Está conformado por las máximas autoridades en materia de niñez y adolescencia de los 23 gobiernos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y es presidido también por la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia.

Es además un espacio institucional deliberativo para la construcción de acuerdos y consensos a nivel federal, a partir del cual se definen los principales lineamientos políticos en la materia que se instrumentan a través de los órganos de protección de cada una de las jurisdicciones que lo integran.

Finalmente, a nivel provincial, será el órgano de planificación y ejecución de las políticas de la niñez, según cada provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respetando las respectivas autonomías así como las instituciones preexistentes. Estas instancias provinciales podrán celebrar convenios e implementar organismos de seguimiento de programas en coordinación con las organizaciones no gubernamentales de niñez, adolescencia y familia.

Implementación de las Medidas
De cumplirse las condiciones mencionadas, la autoridad local establecerá el procedimiento a seguir, notificando dentro del plazo de veinticuatro horas a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdicción (art. 40 ibid). De esta forma, esta entidad, en protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes dentro del plazo de setenta y dos horas de notificado, con citación y audiencia de los representantes legales, resolverá la legalidad de la medida.

Una vez resuelta, la autoridad judicial competente presentará el caso a la autoridad local competente para la implementación de las medidas pertinentes. Estas se aplicarán de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 41 ibid. que tienen que ver sobretodo con la temporalidad y subsidiariedad del cuido en ámbitos familiares alternativos, el enfoque individual de las persona privada de cuido parental, tomando en cuenta la costumbre local, la no separación de hermanos y hermanas, la opinión y participación efectiva del niño, niña o adolescente a lo largo de todo el proceso, la continuidad en la educación, su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

También, se garantizará acceso a información de la familia, el derecho a un patrocinio letrado y la garantía de la vinculación de la persona menor de edad con su familia, salvo prohibición por autoridad legal. A su vez, desde el inicio de la MPE (Medida de Protección Excepcional) se generará condiciones para el desarrollo autónomo en cada niña, niño y adolescente según el principio de autonomía progresiva.

La resolución administrativa por la autoridad competente deberá ir acompañada por el control de legalidad de la autoridad competente, la cual a su vez deberá realizar supervisiones y registros restitución de derechos, evaluaciones, supervisiones y registros en función de considerar los efectos de los tiempos en la construcción subjetiva de cada niño, niña y adolescente y apuntar por un proyecto de trabajo interdisciplinario de restitución de derechos.

Finalmente, de acuerdo con DECRETO 415/06 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, el plazo para asignar una medida excepcional en ningún caso podrá exceder los noventa (90) días de duración y deberá quedar claramente consignado al adoptarse la medida excepcional. Cuando persistan las causas que dieron origen a la medida excepcional y se resolviera prorrogarla, deberá fijarse un nuevo plazo de duración, mediante acto fundado, el que deberá ser notificado a todas las partes. El plazo máximo de duración para las medidas excepcionales establecido en la ley 26.061 será de 180 días.

Para la implementación de medidas alternativas de cuido, la sede institucional con mayor protagonismo corresponde a la Dirección Nacional del Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos (DNRUA), que se desprende del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Esta institución posee una base de datos integrada por las Nóminas de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos de las Jurisdicciones que conforman la Red Federal de Registros. Los operadores de los Registros Locales pueden acceder a la Nómina de Aspirantes correspondiente al Registro de su jurisdicción.

Los Jueces y Defensores que resulten competentes en procesos de guarda con fines adoptivos tendrán acceso directo a la Nómina de Aspirantes correspondiente al Registro de su jurisdicción.

Medidas de protección que se aplican frente a la separación del entorno familiar
Modalidades y Programas de Cuidado Temporales: Acogimiento Familiar y Residencial
Al tomar una medida excepcional, debe priorizarse la vinculación con familia ampliada, comunitaria, referentes afectivos. En caso de que esto no fuera posible, las jurisdicciones cuentan con dispositivos institucionales o familiares según las múltiples denominaciones que tienen a lo largo del país (familias solidarias, de acogimiento, transitorias, etc.). En ambos casos se denomina a nivel nacional: “dispositivos de cuidado” según modalidad y gestión.

Al ser un país con organización federal, las políticas públicas argentinas (incluidas las dirigidas a proteger los derechos de la infancia) están organizadas de modo descentralizado. El acogimiento familiar como medida excepcional de protección de derechos está comprendido en la Ley Nacional. Asimismo, en esta se establecen las garantías que deben asegurarse a los niños, niñas y adolescentes en toda situación de institucionalización; por ejemplo, el vínculo y el contacto directo y permanente con sus progenitores, siempre que no contraríe el Interés Superior del Niño.

Durante ese tiempo el órgano administrativo debe trabajar en pos de la restitución de derechos del NNyA en su medio familiar de origen, en tanto ello sea adecuado a su interés superior. Solo de manera subsidiaria y si no ha sido posible revertir las causas que originaron la medida de separación del NNyA de su medio familiar, el organismo administrativo solicitará la declaración de la situación de adoptabilidad al juez de familia interviniente. Así, con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, la legislación federal se encuentra armonizada y recepta los estándares internacionales de derechos humanos de niños, niñas y adolescentes.

Dentro de cada legislación provincial, se podrá regular en específico las medidas alternativas de cuido y el acogimiento familiar; sin embargo, son la minoría. Un ejemplo de esto corresponde a la creación en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, del Sistema de Acogimiento Familiar en el marco de la Ley N° 114 de Protección Integral de los derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Ley Nacional N° 26.061 de Protección Integral de los derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.

Modalidades y Programas de Cuidado Definitivas: Adopción
En materia de adopción, el Código Civil y Comercial, establece un proceso complejo que otorga un rol relevante a los procedimientos de los organismos de protección, imprescindible como mecanismo para garantizar los derechos de niñas, niños y adolescentes en dicho proceso. En general, el Código indica en el art. 594. que esta institución jurídica se dará en aras de “proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen”.

A su vez, se otorga sólo por sentencia judicial y se rige por los principios de interés superior, el respeto por el derecho a la identidad, el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada, la preservación de los vínculos fraternos -en especial la adopción de grupos de hermanos(as) en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre ellos(as)-, el derecho a conocer los orígenes, y finalmente, el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años.

La adopción puede ser plena o simple de acuerdo a lo que la autoridad judicial considere más conveniente para la niña, niño o adolescente, el cual también decidirá el tipo de vínculos que se mantienen o se extinguen respecto de la familia de origen, tanto en la adopción plena como en la simple.

La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo(a) y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. La adopción simple confiere el estado de hija a la persona adoptada, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del (la) adoptante. La adopción también podrá ser de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente.

El procedimiento por supuesto implicará una primera fase de evaluación y de verificación del cumplimiento de ciertos requisitos tanto por las personas adoptantes como por las familias de acogida. Estos van a variar según las provincias, pero en general, se señala que pueden ser parejas independientemente del sexo y la situación civil o personas solas (art. 599 Código Civil), entre otros requisitos establecidos en los artículos 599 y siguientes del Código. Sólo en la provincia de Salta se especifica que, si se trata de familias monoparentales, sólo pueden postularse mujeres.

En la mayoría de los casos el proceso de selección consta de una serie de encuentros con la familia de acogida. Como mínimo, se realiza un primer encuentro informativo que puede estar en manos de algún miembro de la comisión directiva o de coordinadores de los programas, una entrevista psicológica (con los adultos en conjunto o por separado) y una visita al domicilio familiar en donde en general, se solicita que estén presentes todos los miembros del grupo familiar. Posteriormente, en algunos casos, hay una entrevista de cierre en la que se realiza una devolución de la evaluación realizada por el equipo técnico.